In diesem Verfahren war ein Chatverlauf bei der Online Community Knuddels Ausgangspunkt für ein Ermittlungsverfahren. In dem Account soll ein Bild hochgeladen worden sein, welches als kinderpornografische Schrift eingestuft wurde. Die Teilnehmer des Chats wurden fortan als Beschuldigte geführt. Bei unserem Mandanten kam es im Verlauf des Verfahrens zu einer Durchsuchung der Wohnung. Es wurden eine Vielzahl an Geräten beschlagnahmt, welche zur Auswertung bei einem Gutachter gelangten.

Man hat in diesem Zusammenhang dann auch tatsächlich Dateien finden können, und zwar im gelöschten Bereich. Was bedeutete das jetzt für das konkrete Verfahren?

Ganz entscheidend ist in solchen Verfahren der juristische Begriff “Besitz” und “Besitzwillen“.

Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals “besitzen” i. S. d. § 184b Abs. 4 Satz 2 und § 184c Abs. 4 Satz 1 StGB kann auf die Rechtsprechung zu § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG zurückgegriffen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt Besitz im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2016 – 1 StR 492/15). Bei Dateien entfällt der Besitz, wenn sie vollständig gelöscht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 – 1 StR 430/06 und Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18). Bestehen gelöschte Dateien an einem Speicherort fort, die dem durchschnittlichen Computerbesitzer nicht mehr ohne Weiteres zugänglich sind, so begründet dies mangels Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ebenfalls keinen Besitz mehr; dies gilt selbst dann, wenn die betreffende Person über die Kenntnis und Fähigkeit verfügt, sie wiederherzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18). Zudem kann im Fall der Löschung von Dateien der diesbezügliche Besitzwille fehlen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18).

Mit der Löschung werden diese Dateien auf der Festplatte in einen nicht mehr zugänglichen Bereich verschoben. Dabei werden automatisch mit einem umbenannten Dateinamen (Dollarzeichen im Titel) die inkriminierten Dateien als inhaltlich identische Dubletten im “Papierkorb” der Festplatte erzeugt und gespeichert. Diese Dubletten können nur mit einer Spezialsoftware zugänglich gemacht werden. Mangels Zugänglichkeit hat der Beschuldigte unter Umständen auf seiner Festplatte kein tatsächliches Herrschaftsverhältnis mehr ausgeübt. Zudem hat er durch die Löschung der Dateien  auf der Festplatte in Form der Verschiebung in einen nicht mehr zugänglichen Bereich der Festplatte zum Ausdruck gebracht, sie auf seiner Festplatte nicht mehr besitzen zu wollen. 

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage hat sich die Staatsanwaltschaft Berlin unserer rechtlichen Würdigung angeschlossen und das Verfahren gegen unseren Mandanten eingestellt. 

Ein konkreter Abruf- oder Besitzzeitpunkt war nicht festzustellen.