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OneDrive

Microsoft OneDrive Pornoscans

Im heutigen digitalen Zeitalter erfreuen sich Cloud-Dienste großer Beliebtheit. Heute widmen wir uns dem Dienst OneDrive von Microsoft. In der näheren Vergangenheit ist bekannt geworden, dass Microsoft Konten sperrt, bei denen eine automatisierte Prüfung einen “Kinderpornografie Alarm” ergeben hat.

Was ist OneDrive eigentlich?

Es handelt sich bei OneDrive um einen Speicherdienst von Microsoft. Daten eines Benutzers werden dabei nicht auf einem lokalen Speichermedium gespeichert, sondern in der Cloud. Man kann als Benutzer eines solchen Dienstes nunmehr überall und zu jeder Zeit seine Geräte synchronisieren und alles mobil nutzen. Schauen Sie sich einfach mal auf Ihrem Desktop das Wolkensymbol an…fündig geworden? Ja, das ist OneDrive.

Welche Gefahr droht?

Dieses Programm ist bei den meisten Geräten vorinstalliert. Wir machen immer wieder die Erfahrung, dass viele Nutzer überhaupt gar nicht wissen, dass sie diesen Dienst nutzen.

Zunächst ist festzuhalten: Nicht jede Verdachtsmeldung auf Kinderpornografie bestätigt sich im Ergebnis. Das Konto wird aber in der Regel trotzdem gelöscht. Damit einher geht dann auch oftmals eine Durchsuchung der Wohnräume. Es kommt also sehr häufig vor, dass man über Voreinstellungen alles in der Cloud von Microsoft absichert, obwohl man gar keine Kenntnis davon hat.

Kinderpornografie-Alarm bei OneDrive

Was einen Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht an diesem Vorgang besonders interessiert ist die Frage, ob diese “Überwachung” mit den Grundrechten vereinbar ist. Und hier gibt es jetzt ein Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes des EU-Parlamentes, welches zu einem interessanten Ergebnis kommt: Diese Praxis bei Microsoft ist eben nicht vereinbar mit den europäischen Grundrechten.

E-Privacy Richtlinie der EU

Bei der Prüfung hat man festgestellt, dass die Scans gegen die E-Privacy-Richtlinie der EU verstoßen.

Unsere Aufgabe ist es, eben diese Bedenken in einem Strafverfahren anzusprechen. Nicht jeder Richter kennt sich mit der Materie aus. Nur weil ein großes Unternehmen solche Praktiken durchführt, darf man diese nicht ungeprüft hinnehmen. Jede Maßnahme des Staates braucht eine gesetzliche Grundlage.

Sind Sie Betroffener in einem entsprechenden Ermittlungsverfahren wegen Kinderpornographie nach § 184 b StG, dann melden Sie sich unverbindlich bei uns. Wir helfen Ihnen weiter.

dna

DNA Identitätsfeststellung

DNA Identitätsfeststellung wegen möglicher weiterer Straftaten

Ist das Strafverfahren wegen Verbreitung und Besitz kinderpornographischer Schriften einmal beendet, wägen sich die Betroffenen insofern in Sicherheit, als dass man von den Ermittlungsbehörden so schnell nichts mehr hören wird. Aber immer wieder kommt es im Anschluss an Verhandlungen zu Folgemaßnahmen seitens der Staatsanwaltschaft und der Gerichte. Es handelt sich dabei um eine Identitätsfeststellung nach § 81 g StPO.

Was regelt der § 81g StPO?

§ 81g StPO
DNA-Identitätsfeststellung

(1) Ist der Beschuldigte einer Straftat von erheblicher Bedeutung oder einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung verdächtig, dürfen ihm zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren Körperzellen entnommen und zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters sowie des Geschlechts molekulargenetisch untersucht werden, wenn wegen der Art oder Ausführung der Tat, der Persönlichkeit des Beschuldigten oder sonstiger Erkenntnisse Grund zu der Annahme besteht, dass gegen ihn künftig Strafverfahren wegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung zu führen sind. 

Die wiederholte Begehung sonstiger Straftaten kann im Unrechtsgehalt einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen.

Muss man der Anordnung Folge leisten?

Der Fall: 

Mit Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom wurde der Angeklagte wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften in vier Fällen sowie wegen Besitzes von kinderpornographischen Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. 

Das Amtsgericht Braunschweig hörte den Angeklagten im Anschluss an das Strafverfahren zur Anordnung der Entnahme einer Speichelprobe sowie deren molekulargenetischer Untersuchung an, nachdem entsprechende Maßnahmen durch die Staatsanwaltschaft Hannover beantragt worden waren. Mit anwaltlichem Schriftsatz widersprach der Angeklagte den entsprechenden Maßnahmen.

Die Beschwerde gegen die Maßnahme war erfolgreich!

Nach § 81g Abs. 1 und 4 StPO dürfen einem wegen einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung rechtskräftig Verurteilten (Anlasstat) zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren Körperzellen entnommen und zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters sowie das Geschlechts molekulargenetisch untersucht werden, wenn wegen der Art oder Ausführung der Tat, der Persönlichkeit des Verurteilten oder sonstiger Erkenntnisse Grund zu der Annahme besteht, dass gegen ihn künftige Strafverfahren wegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung zu führen sein werden (Wiederholungsgefahr). Hinzutreten muss, dass das DNA-Identifizierungsmuster einen Aufklärungsansatz für einen Spurenabgleich bezüglich der Straftat von erheblicher Bedeutung bieten muss (BVerfG, Beschl. v. 14.12.2000 – 2 BvR 1741/99).

Eine Anlasstat besteht, da der Beschwerdeführer wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung rechtskräftig verurteilt wurde. Er wurde durch das Amtsgericht Braunschweig mit Urteil vom 22.01.2018, rechtskräftig seit dem 30.01.2018, wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften in vier Fällen sowie wegen Besitzes von kinderpornographischen Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dies zieht die Beschwerde auch nicht in Zweifel.

Es fehlt – jedenfalls derzeit – an der erforderlichen Negativprognose für die Annahme von Wiederholungsgefahr.

Begründung für die Ablehnung der DNA Identitätsfeststellung:

Die Prognoseentscheidung muss sich dabei mit den Umständen des Einzelfalls auseinandersetzen. Eine bloß abstrakte Wahrscheinlichkeit eines künftigen Strafverfahrens genügt für die Anordnung der Maßnahme nach § 81g StPO nicht. Dementsprechend genügt die bloße kriminalistische Erfahrung, dass bei Personen, die geneigt sind, sich aus sexueller Motivation kinderpornographische Bilder zu beschaffen und zu betrachten, nicht, auch wenn bei diesen Personen grundsätzlich von einer erhöhten Wahrscheinlichkeit künftiger gleich gelagerter Straftaten auszugehen ist (LG Hannover, Beschl. v. 07.06.2013 – 30 Qs 16/13LG Darmstadt, Beschl. v. 28.03.2011 – 3 Qs 152/11). Zudem enthält das Urteil keine Feststellungen dazu, aus welcher Motivation heraus sich der Beschwerdeführer kinderpornographische Schriften verschafft und verbreitet hat.

Ferner genügt allein die Tatsache, dass der Beschwerdeführer (auch) wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften verurteilt worden ist, nicht, um eine Negativprognose zu begründen (LG Hannover, Beschl. v. 07.06.2013 – 30 Qs 16/13). Erforderlich ist das Hinzutreten weiterer besonderer Umstände. Hierfür genügt die (allgemeine) Verbreitung kinderpornographischer Schriften noch nicht. Der Beschwerdeführer hat nach den Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts Braunschweig vom 22.01.2018 kinderpornographischer Schriften über einen Chat-Dienst im Internet eingestellt, sodass eine Vielzahl anderer Nutzer dieses Dienstes darauf Zugriff nehmen konnten. Einen unmittelbaren Kontakt zu Kindern oder Jugendlichen in Bezug auf die Taten, wegen derer er verurteilt wurde, gab es nicht. Solches könnte hingegen ein besonderer Umstand in obigem Sinne sein (siehe auch LG Hannover, Beschl. v. 07.06.2013 – 30 Qs 16/13LG Darmstadt, Beschl. v. 28.03.2011 – 3 Qs 152/11).

Weder aus der Art und Ausführung der bisher bekannten Anlasstaten, der Persönlichkeit des Beschwerdeführers noch aus sonstigen Erkenntnissen bestehen hinreichende Gründe für die Annahme, dass gegen ihn künftige Strafverfahren zu führen sein werden, bei denen er körperlich auf andere Personen einwirken und so typischerweise DNA-Spuren hinterlassen wird, sodass sein DNA-Identifizierungsmuster in künftigen Ermittlungsverfahren einen Aufklärungsansatz bieten könnte. Die Straftaten, derentwegen der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, wurden mithilfe seines Computers begangen, ohne dass er dazu unmittelbar physischen Kontakt zu Kindern oder Jugendlichen aufgenommen hat. Bei Straftaten, die auf diese Weise begangen werden, können gespeicherte DNA-Muster nicht zu einem Ermittlungsansatz führen, weil sich das DNA-Material nur an dem Computer finden ließe (LG Hannover, Beschl. v. 07.06.2013 – 30 Qs 16/13LG Darmstadt, Beschl. v. 28.03.2011 – 3 Qs 152/11).

Fazit:

Nicht blind jeder Anordnung folgen, auch wenn sie von der Staatsanwaltschaft bzw. dem Gericht kommt. Besprechen Sie sich zunächst mit einem Fachanwalt für Strafrecht!

LG Braunschweig, 4. Strafkammer - 4 Qs 72/18

Approbation

Entzug der Approbation

Widerruf der Approbation als Arzt wegen Besitzes von Kinderpornographie

Ein Strafverfahren wegen Kinderpornographie kann weitreichende Folgen haben. In manchen Berufsgruppen droht sogar der Verlust der Zulassung. In den Fokus geraten hier immer wieder Ärzte. Bei einem Arzt besteht die Gefahr, dass die Approbation entzogen wird. Aus aktuellem Anlass widmen wir uns einer aktuellen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Oldenburg.

Der Fall:

Nach vorangegangenen strafrechtlichen Ermittlungen im Vorfeld kam es am 23. April 2013 zu einer Durchsuchung der Wohnung des Arztes, bei der auf seinem PC, seinem Laptop und seiner Festplatte insgesamt mindestens 2.717 Dateien mit Fotos und 23 Dateien mit entsprechenden Videos vorhanden waren, die den sexuellen Missbrauch unter 14 Jahre alter Mädchen und Jungen durch Erwachsene in grob anreißerischer (pornografischer) Weise darstellten. Die weitere Ermittlungstätigkeit und strafrechtliche Verfolgung endeten zunächst im Urteil des Amtsgerichts Leer vom 13. Oktober 2015 – 6a Ds 3584 Js 17053/13 (292/15) -, mit dem der Arzt wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften (unter Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde.

Problem: “MiStra” Nr. 26

Was bedeutet MiStra? Nun, MiStra ist eine Abkürzung und steht für Mitteilung in Strafsachen. Es handelt sich dabei um eine Verwaltungsvorschrift. In dieser Vorschrift wird geregelt, in welchen Sachverhalten und in welchem Umfang Strafgerichte bzw. Staatsanwälte Informationen aus laufenden und abgeschlossenen Strafverfahren an Dritte weitergeben dürfen. Es handelt sich also um eine gesetzliche Mitteilungspflicht.

Bezogen auf den vorgenannten Fall passierte nämlich folgendes:

Am 22. Dezember 2017 ging bei Ärztekammer die „Mistra Nr. 26“ der Staatsanwaltschaft Hannover über die Verurteilung des Arztes ein, woraufhin die Ärztekammer zunächst durch Anforderung der Strafakten das auf den Widerruf der Approbation des Arztes gerichtete Verwaltungsverfahren eröffnete.

Anhörung zum Entzug der Approbation:

Mit Schreiben vom 8. April 2019 hörte die Ärztekammer den Arzt zu seiner Absicht an, die ihm erteilte Approbation zu widerrufen. Dort heißt es, dass auf die strafgerichtliche Verurteilung, insbesondere hinsichtlich des Sachverhaltes im Urteil des Amtsgerichts, Bezug genommen werde, ohne eigene Sachverhaltsermittlungen anzustellen. Daraus folge jedenfalls die Unwürdigkeit des Arztes zur Ausübung des ärztlichen Berufs, weil die abgeurteilte Straftat geeignet sei, das Ansehen und Vertrauen in den ärztlichen Berufsstand zu zerstören. Bei Vorliegen der zutage getretenen charakterlichen Mängel könne er Respektierung und Achtung als Kollege seitens seines Berufsstandes nicht mehr erwarten. Seine Taten seien geeignet, einen Vertrauens- und Ansehensverlust der gesamten Ärzteschaft herbeizuführen, was nicht hingenommen werden könne. Auch sei die Würdigkeit nicht etwa angesichts der Zeitabläufe bereits wiederhergestellt. Hier sei ein Reifeprozess von regelmäßig mindestens 5 bzw. 8 Jahren erforderlich, aber nicht alleine ausreichend. Zwar habe es sich hier um Taten außerhalb des beruflichen Wirkungskreises gehandelt, aber das Tatunrecht gebiete hier ein Mindestmaß von acht Jahren als Reifeprozess. Außerdem sei dem Zeitraum seit Begehung der Tat bis zur Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Aurich kein besonderer Wert beizumessen, da der Kläger insoweit unter dem Druck des strafrechtlichen Verfahrens Wohlverhalten gezeigt habe.

Der Arzt wehrte sich vergebens gegen den Entzug der Approbation. Mit Bescheid vom 28. Juni 2019 erfolgte der Widerruf der Approbation.

Jetzt musste das Verwaltungsgericht entscheiden, ob diese Maßnahme rechtens war.

Entscheidung des Verwaltungsgerichts:

Der Bescheid des Beklagten vom 28. Juni 2019 und damit der Widerruf der Approbation des Arztes ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, weshalb die Anfechtungsklage unbegründet und abzuweisen ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für diese Entscheidung:

Rechtsgrundlage für den Widerruf der Approbation ist § 5 Abs. 2 Satz 1 Bundesärzteordnung (BÄO). Danach ist die Approbation zu widerrufen, wenn nachträglich eine Voraussetzung für ihre Erteilung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO weggefallen ist, d.h. wenn sich der Betroffene nach Erteilung der Approbation eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich seine Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufes ergibt. Die Voraussetzungen sind erfüllt.

Genauere Begründung:

Beim Widerruf einer Approbation handelt es sich um einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheit der Berufswahl; denn die freie Berufswahl umfasst nicht nur die Entscheidung über den Eintritt in den Beruf, sondern auch die Entscheidung darüber, ob und wie lange ein Beruf ausgeübt werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. März 1977 – 1 BvR 124/76 -, BVerfGE 44, 105-124). Diese Entscheidungsfreiheit wird dem Arzt durch einen Widerruf der Approbation genommen.

Ein solcher Eingriff ist als subjektive Berufszulassungsvoraussetzung nur zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut verfassungsrechtlich gerechtfertigt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. April 2012 – 8 LA 45/11 – juris). Der Widerruf ist nur dann gerechtfertigt, wenn der mit dem Ausschluss des Betroffenen von einer weiteren Berufsausübung bezweckten Abwehr von Gefahren für das Gemeinwohl ein Gewicht zukommt, das in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere des damit verbundenen Grundrechtseingriffs steht (BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2010 – 3 B 61/10 -, juris). Dieser Anforderung ist grundsätzlich genügt, wenn die Würdigkeit oder Zuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs, die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO Voraussetzung für die Erteilung der Approbation sind, nachträglich weggefallen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1997 – 3 C 12/95 -, BVerwGE 105, 214-223).

In diesem Fall ergibt sich die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs aus der vom Gesetzgeber selbst getroffenen Wertung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2010 – 3 C 22/09 -, BVerwGE 137, 1-10; zum Vorstehenden insgesamt BayVGH, Urteil vom 8. November 2011 – 21 B 10.1543 -, juris). Die Begriffe der Unwürdigkeit und der Unzuverlässigkeit sind allerdings als tatbestandliche Voraussetzungen eines weitreichenden Grundrechtseingriffs im Lichte des Art. 12 GG auszulegen und anzuwenden. Ein Berufsverbot greift regelmäßig tief in das Recht der freien Berufswahl und zugleich in die private und familiäre Existenz ein. Es kann Lebenspläne von Betroffenen zunichtemachen, die von Berufen ausgeschlossen werden, für die sie sich ausgebildet und die sie für sich und ihre Angehörigen zur Grundlage der Lebensführung gemacht haben. Solche Einschränkungen sind verfassungsrechtlich nur statthaft, wenn und solange sie zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter notwendig sind. In diesem Zusammenhang darf insbesondere die Fähigkeit des Menschen zur Änderung und Resozialisierung nicht außer Acht gelassen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. April 1984 – 1 BvR 276/83 -, BVerfGE 66, 331-337, und Beschluss vom 26. Februar 1986 – 1 BvL 12/85 -, BVerfGE 72, 51-65; BVerwG, Urteil vom 26. September 2002 – 3 C 37/01 -, juris). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Widerrufsvoraussetzungen ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens (BVerwG, Beschluss vom 18. August 2011 – 3 B 6.11 -, juris).

Aus einer begangenen Straftat kann auf die Unwürdigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs insbesondere dann zu schließen sein, wenn sie mit der Verletzung spezifisch ärztlicher Berufspflichten einhergegangen ist, weil das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität der Ärzteschaft sich auch darauf bezieht, dass die berufsspezifischen Anforderungen an ärztliches Verhalten eingehalten werden. Bedeutsam sind aber auch eine zuvor einwandfreie Tätigkeit sowie das Verhalten nach der Tat. Je geringer im Übrigen der Strafvorwurf ist, der der Feststellung der Unwürdigkeit zugrunde liegt, desto eher muss der erlittene Vertrauensverlust mit zunehmender Zeitdauer als geheilt angesehen werden. Soweit es – wie hier – um die Unwürdigkeit im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BÄO geht, können mithin veränderte Umstände nicht in Hinblick auf eine zu erstellende Prognose, wohl aber im Rahmen einer zur Feststellung des Tatbestandsmerkmals vorzunehmenden Abwägung Berücksichtigung finden (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 31. März 2004 – 1 V 309/04 -, juris). Diese Grundsätze zur Erforderlichkeit einer Prognose im Falle des Widerrufs einer Approbation wegen Unwürdigkeit finden auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 2010 (Az 1 BvR 2709/09) weiter Anwendung (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 21. Mai 2013 – 8 LA 54/13 -).

Nach diesen Maßstäben hat sich der Arzt im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerrufsbescheides eines sehr schwerwiegenden Fehlverhaltens schuldig gemacht, aus dem sich seine Unwürdigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs unmittelbar ergibt.

Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184b StGB), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 5.10 -).

Fazit: Vorausschauende Verteidigung notwendig

Haben Sie alle, aber auch  wirklich alle Folgen einer strafrechtlichen Verurteilung im Blick. Andernfalls kann Ihnen Ihre Existenzgrundlage entzogen werden.

Posing

Tatverdacht bei Posing

Posing - Anforderungen an den Tatverdacht zwecks Durchsuchung

Eine Durchsuchung der Wohnung, des Hauses bzw. des Arbeitsplatzes ist ein schwerwiegender Eingriff in die Rechte des Beschuldigten. Erste Aufgabe eines Rechtsanwaltes und Fachanwaltes für Strafrecht ist die Überprüfung der Rechtsmäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung.

Mit dem nachfolgenden Fall wollen wir zeigen, dass auch Gerichte einen Durchsuchungsbeschluss ablehnen, weil eben kein Tatverdacht vorliegt.

Relevant ist das insbesondere bei den sogenannten “Posing” – Vorwürfen. Hier handelt es sich um Nacktbilder, die gegebenenfalls eben nicht eindeutig als kinderpornografisches material einzuordnen sind.

Der Fall:

Nach den Ergebnissen der Ermittlungen des Bundeskriminalamtes, der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main sowie der Staatsanwaltschaft Regensburg besteht gegen den Beschuldigten der Verdacht, dass er am 29.07.2010 über das Internet von der Fa. X die Bildserie „… PHOTOS“ zum Download gegen einen Kaufpreis von 6,95 US-Dollar (5,33 Euro) bezog. Er benutzte dabei seine Klarpersonalien, seine E-Mailadresse und seine Kreditkarte.

Die Bildserie zeigt nackte Kinder (Verdacht auf Posing), zählt aber nach Beurteilung aller drei Ermittlungsbehörden zu der so genannten „Kategorie II“ (nichtpornografische Nacktaufnahmen von Kindern und Jugendlichen)“. Die Fa. X vertrieb auch umfangreiches strafbares kinder- und jugendpornografisches Material („Kategorie I“).

Staatsanwaltschaft beantragt Durchsuchungbeschluss bei dem Amtsgericht

Die Staatsanwaltschaft Regensburg beantragte mit Verfügung vom 01.07.2014 bei dem Amtsgericht – Ermittlungsrichter – Regensburg den Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses für die Wohnung und Fahrzeuge des Beschuldigten mit der Begründung, dass aufgrund der Bestellung des legalen oben genannten Bildmaterials (also Posing Aufnahmen) auch der Verdacht des Erwerbs und Besitzes (anderer) kinder- oder jugendpornografischer Schriften gem. §§ 184b, c StGB bestehe.

Ablehnung eines Beschlusses

Im Bereich der Strafverfolgung ist Voraussetzung einer Durchsuchungsanordnung die Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat bereits begangen worden ist; hierfür müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Das Gewicht des Eingriffs verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung steht zudem von vornherein unter dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der jeweilige Eingriff muss insbesondere ein angemessenes Verhältnis zur Stärke des bestehenden Tatverdachts wahren. So statuiert auch Nr. 73a der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren: „Durchsuchung und Beschlagnahme stellen erhebliche Eingriffe in die Rechte des Betroffenen dar und bedürfen daher im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einer sorgfältigen Abwägung.“

Fazit:

Erlaubtes Verhalten kann zwar nach der Überzeugung der Kammer bei der für die Beurteilung des Tatverdachts nötigen Gesamtabwägung durchaus im Einzelfall ein Indiz darstellen. Es kann jedoch für sich alleine genommen regelmäßig keine Grundlage für die Annahme einer für eine Wohnungsdurchsuchung ausreichenden Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 102 StPO sein.

Würde man nämlich – auch ggf. unter Beachtung kriminalistischer Erfahrungssätze oder sonstiger allgemeiner Überlegungen – alleine aus erlaubtem Verhalten die Wahrscheinlichkeit zusätzlichen verbotenen Tuns ableiten, so missachtete man die vom Gesetzgeber vorgegebene Grenze zwischen Erlaubtem und Verbotenem und eröffnete die Möglichkeit von nahezu unbeschränkten Grundrechtseingriffen.

Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung

Die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung ist zudem auch unverhältnismäßig. Selbst wenn man nämlich derzeit mit der Staatsanwaltschaft Regensburg aus allgemeinen kriminalistischen Erfahrungen annehmen wollte, dass gegen den Beschuldigten der Verdacht des Erwerbs oder Besitzes von kinder- oder jugendpornografischen Schriften bestünde, so könnten Stärke des Tatverdachts und Ausmaß des mutmaßlichen Tatumfangs nicht ansatzweise eingegrenzt werden.

LG Regensburg 2. Strafkammer – 2 Qs 41/14

Mehr Informationen zum Thema Durchsuchung finden Sie auf unserer Unterseite: Durchsuchung

Verjährung

Durchsuchung trotz Verjährung?

Anfangsverdacht angenommen trotz Verjährung

Der Fall: 

Folgender Fall hat sich abgespielt: Anfang 2019, Morgens um 6 Uhr steht die Polizei vor der Tür mit einem Durchsuchungsbeschluss (von Ende 2018): Der Tatvorwurf lautet auf Besitz und Verbreitung von Kinderpornografie. Die Durchsuchungsanordnung führt auf, dass es um den Versand zweier Bilder per E-Mail aus dem Jahre 2009 geht. Der Durchsuchungsbeschluss wurde also erst 8.5 Jahre später nach dem vermeintlichen Versand einer E-Mail erlassen.

Hinsichtlich einer noch verfolgbaren Straftat vermutet der Durchsuchungsbeschluss lediglich – so auch die Formulierung -, dass der Beschuldigte”auch heute noch im Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften” sei. Worauf das Amtsgericht diese Vermutung stützt, wird nicht erläutert.

Das Problem: Die Verfolgungsverjährung

Eine mögliche, an das Versenden und den Besitz der in Rede stehenden zwei Bilddateien im Jahr 2009 anknüpfende Straftat war zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses im März 2018 nicht mehr verfolgbar, da gemäß § 184c Abs. 2 und 4 StGB a.F. in Verbindung mit § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB Verfolgungsverjährung eingetreten war. Bei seinem Erlass waren – vorbehaltlich von Unterbrechungsmaßnahmen nach § 78 Abs. 1 StGB, für die jedoch nichts ersichtlich ist – alle eventuellen Taten nach §§ 184b184c StGB, die vor dem 13. März 2013 beendet waren, bereits verjährt.

Das nahm wiederum das Landgericht zum Anlass, den Durchsuchungsbeschluss zu konkretisieren:

Den Verdacht, dass der Beschuldigte über seine E-Mail-Adresse oder über andere digitale Kommunikationswege in nicht rechtsverjährter Zeit Dateien mit kinderpornographischem Inhalt anderen Nutzern zur Verfügung gestellt haben könnte, stützt sich auf die von dem gesondert verfolgten Empfänger der E-Mail vom 8. September 2009 beschriebene Funktionsweise der “Tauschbörsen”. Es handele sich – so das Landgericht – um besondere, nicht leicht zugängliche Plattformen, die auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit beruhten; bereits dies belege den Tatverdacht. Eine schwere Zugänglichkeit der Plattform folgt jedoch aus den Angaben des gesondert Verfolgten nicht. Woher das Landgericht seine Erkenntnisse über die nicht näher beschriebene Funktionsweise der Plattform Gigatribe bezieht, bei der es sich entgegen der Einschätzung des Generalbundesanwalts nicht um eine insgesamt illegale Tauschbörse handeln dürfte, erläutert es nicht. 

Dazu das Bundesverfassungsgericht, 2. Senat, 3. Kammer:

Die Durchsuchungsanordnung (§ 102 StPO) verletzt bei mangelnder Verhältnismäßigkeit und unzureichender Begründung eines Auffindeverdachts das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art 13 Abs 1, Abs 2 GG) – zudem Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch fachgerichtliche Bestätigung der Sicherstellung von Datenträgern trotz fehlenden Anfangsverdachts

Der angegriffene Durchsuchungsbeschluss vom 13. März 2018 wurde erst achteinhalb Jahre nach dem Versand der E-Mail vom 8. September 2009 erlassen.

Die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen setzen sich dennoch nicht ausreichend mit der Frage auseinander, warum auch mehrere Jahre nach dem Versand der E-Mail vom 8. September 2009 noch der Schluss darauf zulässig sein soll, dass sich der Beschwerdeführer weiterhin im Besitz von kinder- und jugendpornographischem Material befinde und mithin weiter Straftaten begehe. Diese Frage stellt sich nicht zuletzt unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten. Denn rechtfertigte die nicht näher begründete Annahme einer dauerhaften Störung der Sexualpräferenz auch nach Jahren einen Anfangsverdacht für die Begehung von Straftaten nach §§ 184b184c StGB, so könnten gegen den Betroffenen über lange Zeiträume hinweg Ermittlungsmaßnahmen ohne das Hinzutreten weiterer Verdachtsmomente angeordnet werden, was auf eine weitreichende Entgrenzung der Strafverfolgung hinausliefe. Vor diesem Hintergrund hätte es angesichts der besonderen Umstände des Falles einer eingehenderen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bedurft.

Fazit:

Als Beschuldigter sollte man sich nach einer Durchsuchung zeitnah mit einem Fachanwalt für Strafrecht in Verbindung setzen. Der Durchsuchungsbeschluss ist ein kompliziertes Konstrukt, welches erst nach eingehender anwaltlicher Prüfung akzeptiert werden sollte. Fehler passieren in der Praxis immer wieder und es ist die Aufgabe eines Rechtsanwaltes, die rechtsstaatlichen Anforderungen immer im Auge zu behalten.

Aktenzeichen: 2 BvR 31/19, 2 BvR 886/19

https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/19/2-bvr-31-19.php

Weitere Informationen zum Thema Durchsuchung finden Sie bei uns auf der Homepage. Wir können nicht oft genug wiederholen, dass Strafverteidigung schon direkt bei der Durchsuchung beginnt. Machen Sie als Beschuldigter unverzüglich von Ihrem Schweigerecht Gebrauch. Geben Sie sich nicht der Illusion her, dass man gegebenenfalls über nette Gespräche mit den Polizeibeamten das Verfahren positiv beeinflussen könnte.

Anhand des geschilderten Falles können Sie sehen, dass manchmal ganz “banale” Fragen zum Thema Verjährung einen großen Einfluss auf das Verfahren haben. Verjährung ist ein Umstand, der nur all zu gerne von den Ermittlungsbehörden stiefmütterlich behandelt wird.

Besitzwillen

Dateien gelöscht – Besitzwillen weg?

Fehlender Besitzwillen nach Löschung einer Datei

Im Rahmen einer Strafverteidigung kommt man als Rechtsanwalt oftmals nicht ohne eine spitzfindige Argumentation aus. Dieses Verhalten wird von der Staatsanwaltschaft als reine Haarspalterei abgetan. Folgender Fall soll aber verdeutlichen, dass Genauigkeit der Schlüssel zum Erfolg sein kann.

Der Fall:

Der frühere Soldat habe im Jahre 2014 eine Beziehung mit der Zeugin S. gehabt. Nach der Trennung habe er ihr vorübergehend seinen Laptop überlassen, auf dem sich ihre Bewerbungsunterlagen befunden hätten. Beim Herunterladen dieser Dateien seien ihr im Ordner “Papierkorb” Dateien aufgefallen, deren Namen auf kinderpornografische Inhalte hingedeutet hätten. Sie habe die Dateinamen fotografiert, die Dateien gelöscht und die Fotos der Dateinamen auf einem USB-Stick bei der Polizei abgegeben.

Das Urteil des Amtsgericht in der ersten Instanz:

Bei einer daraufhin erfolgten Durchsuchung der Wohnung des früheren Soldaten sei eine externe Festplatte mit acht kinderpornografischen Videodateien und einem jugendpornografischen Video gefunden worden. Die kinderpornografischen Dateien seien am 4. Februar bzw. 4. Oktober 2010 auf der Festplatte gespeichert bzw. darauf erzeugt worden. Zuletzt sei am 10. August 2012 auf die Dateien zugegriffen worden. Das Amtsgericht habe gegen den Soldaten mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 25. Juni 2015 wegen des Besitzes kinder- und jugendpornografischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 und § 184c Abs. 4 Satz 1 StGB eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 20 Euro verhängt.

Das Rechtsmittel der Berufung:

Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals “besitzen” i. S. d. § 184b Abs. 4 Satz 2 und § 184c Abs. 4 Satz 1 StGB kann auf die Rechtsprechung zu § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG zurückgegriffen werden (vgl. BT-Drucks. 12/3001, S. 6 zu § 184 Abs. 5 StGB a.F.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt Besitz i.S.d. Betäubungsmittelgesetzes ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2016 – 1 StR 492/15 – BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Menge 24 Rn. 48). Bei Dateien entfällt der Besitz, wenn sie vollständig gelöscht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 – 1 StR 430/06 –  und Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18 ). Bestehen gelöschte Dateien an einem Speicherort fort, die dem durchschnittlichen Computerbesitzer nicht mehr ohne Weiteres zugänglich sind, so begründet dies mangels Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ebenfalls keinen Besitz mehr; dies gilt selbst dann, wenn die betreffende Person über die Kenntnis und Fähigkeit verfügt, sie wiederherzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18). Zudem kann im Fall der Löschung von Dateien der diesbezügliche Besitzwille fehlen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18 ).

Ausgehend davon hat der frühere Soldat am 8. Januar 2015 in seiner Wohnung auf seiner externen Festplatte die in Rede stehenden Dateien nicht (mehr) in Besitz gehabt. Nach der Aussage des sachkundigen Zeugen P. und den dokumentierten Erzeugungs- und Änderungsdaten der Dateien auf der externen Festplatte des früheren Soldaten und auf seinem Laptop ist der Senat davon überzeugt, dass er die Originaldateien Nrn. 2, 3 und 4 auf seiner externen Festplatte über seinen daran angeschlossenen Laptop vor dem 8. Januar 2015 gelöscht hat. Mit der Löschung wurden diese Dateien auf der externen Festplatte in einen nicht mehr zugänglichen Bereich verschoben. Dabei wurden automatisch mit einem umbenannten Dateinamen (Dollarzeichen im Titel) die Dateien Nr. 6, 7 und 8 als inhaltlich identische Dubletten im “Papierkorb” der externen Festplatte erzeugt und gespeichert. Diese Dubletten hätten nur mit einer Spezialsoftware zugänglich gemacht werden können. Zeitgleich mit der Löschung auf der externen Festplatte wurden die Dateien Nr. 2, 3 und 4 automatisch mit ihren Originalbezeichnungen auf dem angeschlossenen Laptop im “Papierkorb” gespeichert, wo die Zeugin S. sie später entdeckte. Mangels Zugänglichkeit hat der frühere Soldat am 8. Januar 2015 über die Dateien Nr. 2 bis 4 und Nr. 6 bis 8 auf seiner externen Festplatte kein tatsächliches Herrschaftsverhältnis mehr ausgeübt. Zudem hat er durch die Löschung der Dateien Nr. 2 bis 4 auf der externen Festplatte in Form der Verschiebung in einen nicht mehr zugänglichen Bereich der externen Festplatte zum Ausdruck gebracht, sie auf seiner externen Festplatte nicht mehr besitzen zu wollen. Sein fehlender Besitzwille erstreckt sich auch auf die beim Löschen auf der externen Festplatte automatisch erzeugten, nur mit einer Spezialsoftware zugänglichen Dateien Nr. 6 bis 8.

Fazit:

Als Rechtsanwälte und Fachanwälte für Strafrecht legen wir Wert auf eine gesetzestreue Auslegung der Begrifflichkeiten. Auch wenn also der Begriff auf den ersten Blick schnell angenommen wird, so muss man hier sehr differenziert argumentieren.

fachanwalt für strafrecht

Google Foto Account

Upload Google Foto Account

Der Upload von kinderpornografischen Material auf einen Server von Google im Rahmen eines nicht öffentlichen Google Accounts ist nicht strafbar.

Uploads auf Plattformen sind mit Vorsicht zu genießen. Bewegt man sich im Bereich von kinderpornografischen Material, so muss man aber für jeden Fall gesondert überprüfen, ob der Tatbestand des Verbreiten tatsächlich erfüllt ist. Dazu folgender Fall (nicht von uns vertreten).

Sachverhalt:

Der Beschuldigte lud mittels seines Mobiltelefons bei dem Dienstanbieter “Google Photos” eine kinderpornografische Date auf seinen als privat eingestellten Google Account hoch. Dabei war er sich durchaus bewusst, dass die Datei dort gespeichert werden würde und wollte dies auch, um sie sich in Zukunft erneut anschauen zu können.

Fragestellung: Kommt neben dem Besitz auch noch ein Verbreiten des kinderpornografischen Materials in Betracht? Wenn ja, könnte das Auswirkungen auf den Strafrahmen haben.

Dazu das Gericht:

Eine Strafbarkeit wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften im Sinne des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB ist durch das Hochladen dementgegen nicht gegeben, nachdem die Plattform nicht öffentlich ist und im Grundsatz kein Nutzer außer der Täter selbst Zugriff auf das Bilddokument hat – Google Photos ist auch insoweit als erweiterte Festplatte zu begreifen. Die Tatsache, dass das Bild auf einen Server von Google hochgeladen wurde und womöglich Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dieser Gesellschaft illegalen Zugriff auf diese dem Täter zugehörigen Dokumente nehmen können, reicht für den Nachweis eines strafbaren Verbreitens nicht aus.

Fazit:

Ermittlungen seitens der Polizei und Staatsanwaltschaft gehen oftmals nur in eine Richtung. Ohne den Ermittlern hier böses zu unterstellen, gehen im Eifer des Gefechts wesentliche Punkte unter. Mag man in erster Linie gleich überzeugt davon sein, dass sehr wohl ein Verbreiten kinderpornografischen Materials vorliegt, so stellt man bei genauerer Betrachtungsweise fest, dass dem so nicht ist. Es ist Aufgabe eines versierten Rechtsanwaltes, eben diese Punkte zu überprüfen und mit Nachdruck den Behörden gegenüber zu argumentieren.

Amtsgericht Villingen-Schwenningen – Az. 6 Ds 33 Js 2222/19

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