Posing

Tatverdacht bei Posing

Posing - Anforderungen an den Tatverdacht zwecks Durchsuchung

Eine Durchsuchung der Wohnung, des Hauses bzw. des Arbeitsplatzes ist ein schwerwiegender Eingriff in die Rechte des Beschuldigten. Erste Aufgabe eines Rechtsanwaltes und Fachanwaltes für Strafrecht ist die Überprüfung der Rechtsmäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung.

Mit dem nachfolgenden Fall wollen wir zeigen, dass auch Gerichte einen Durchsuchungsbeschluss ablehnen, weil eben kein Tatverdacht vorliegt.

Relevant ist das insbesondere bei den sogenannten “Posing” – Vorwürfen. Hier handelt es sich um Nacktbilder, die gegebenenfalls eben nicht eindeutig als kinderpornografisches material einzuordnen sind.

Der Fall:

Nach den Ergebnissen der Ermittlungen des Bundeskriminalamtes, der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main sowie der Staatsanwaltschaft Regensburg besteht gegen den Beschuldigten der Verdacht, dass er am 29.07.2010 über das Internet von der Fa. X die Bildserie „… PHOTOS“ zum Download gegen einen Kaufpreis von 6,95 US-Dollar (5,33 Euro) bezog. Er benutzte dabei seine Klarpersonalien, seine E-Mailadresse und seine Kreditkarte.

Die Bildserie zeigt nackte Kinder (Verdacht auf Posing), zählt aber nach Beurteilung aller drei Ermittlungsbehörden zu der so genannten „Kategorie II“ (nichtpornografische Nacktaufnahmen von Kindern und Jugendlichen)“. Die Fa. X vertrieb auch umfangreiches strafbares kinder- und jugendpornografisches Material („Kategorie I“).

Staatsanwaltschaft beantragt Durchsuchungbeschluss bei dem Amtsgericht

Die Staatsanwaltschaft Regensburg beantragte mit Verfügung vom 01.07.2014 bei dem Amtsgericht – Ermittlungsrichter – Regensburg den Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses für die Wohnung und Fahrzeuge des Beschuldigten mit der Begründung, dass aufgrund der Bestellung des legalen oben genannten Bildmaterials (also Posing Aufnahmen) auch der Verdacht des Erwerbs und Besitzes (anderer) kinder- oder jugendpornografischer Schriften gem. §§ 184b, c StGB bestehe.

Ablehnung eines Beschlusses

Im Bereich der Strafverfolgung ist Voraussetzung einer Durchsuchungsanordnung die Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat bereits begangen worden ist; hierfür müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Das Gewicht des Eingriffs verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung steht zudem von vornherein unter dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der jeweilige Eingriff muss insbesondere ein angemessenes Verhältnis zur Stärke des bestehenden Tatverdachts wahren. So statuiert auch Nr. 73a der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren: „Durchsuchung und Beschlagnahme stellen erhebliche Eingriffe in die Rechte des Betroffenen dar und bedürfen daher im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einer sorgfältigen Abwägung.“

Fazit:

Erlaubtes Verhalten kann zwar nach der Überzeugung der Kammer bei der für die Beurteilung des Tatverdachts nötigen Gesamtabwägung durchaus im Einzelfall ein Indiz darstellen. Es kann jedoch für sich alleine genommen regelmäßig keine Grundlage für die Annahme einer für eine Wohnungsdurchsuchung ausreichenden Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 102 StPO sein.

Würde man nämlich – auch ggf. unter Beachtung kriminalistischer Erfahrungssätze oder sonstiger allgemeiner Überlegungen – alleine aus erlaubtem Verhalten die Wahrscheinlichkeit zusätzlichen verbotenen Tuns ableiten, so missachtete man die vom Gesetzgeber vorgegebene Grenze zwischen Erlaubtem und Verbotenem und eröffnete die Möglichkeit von nahezu unbeschränkten Grundrechtseingriffen.

Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung

Die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung ist zudem auch unverhältnismäßig. Selbst wenn man nämlich derzeit mit der Staatsanwaltschaft Regensburg aus allgemeinen kriminalistischen Erfahrungen annehmen wollte, dass gegen den Beschuldigten der Verdacht des Erwerbs oder Besitzes von kinder- oder jugendpornografischen Schriften bestünde, so könnten Stärke des Tatverdachts und Ausmaß des mutmaßlichen Tatumfangs nicht ansatzweise eingegrenzt werden.

LG Regensburg 2. Strafkammer – 2 Qs 41/14

Mehr Informationen zum Thema Durchsuchung finden Sie auf unserer Unterseite: Durchsuchung

Verjährung

Durchsuchung trotz Verjährung?

Anfangsverdacht angenommen trotz Verjährung

Der Fall: 

Folgender Fall hat sich abgespielt: Anfang 2019, Morgens um 6 Uhr steht die Polizei vor der Tür mit einem Durchsuchungsbeschluss (von Ende 2018): Der Tatvorwurf lautet auf Besitz und Verbreitung von Kinderpornografie. Die Durchsuchungsanordnung führt auf, dass es um den Versand zweier Bilder per E-Mail aus dem Jahre 2009 geht. Der Durchsuchungsbeschluss wurde also erst 8.5 Jahre später nach dem vermeintlichen Versand einer E-Mail erlassen.

Hinsichtlich einer noch verfolgbaren Straftat vermutet der Durchsuchungsbeschluss lediglich – so auch die Formulierung -, dass der Beschuldigte”auch heute noch im Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften” sei. Worauf das Amtsgericht diese Vermutung stützt, wird nicht erläutert.

Das Problem: Die Verfolgungsverjährung

Eine mögliche, an das Versenden und den Besitz der in Rede stehenden zwei Bilddateien im Jahr 2009 anknüpfende Straftat war zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses im März 2018 nicht mehr verfolgbar, da gemäß § 184c Abs. 2 und 4 StGB a.F. in Verbindung mit § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB Verfolgungsverjährung eingetreten war. Bei seinem Erlass waren – vorbehaltlich von Unterbrechungsmaßnahmen nach § 78 Abs. 1 StGB, für die jedoch nichts ersichtlich ist – alle eventuellen Taten nach §§ 184b184c StGB, die vor dem 13. März 2013 beendet waren, bereits verjährt.

Das nahm wiederum das Landgericht zum Anlass, den Durchsuchungsbeschluss zu konkretisieren:

Den Verdacht, dass der Beschuldigte über seine E-Mail-Adresse oder über andere digitale Kommunikationswege in nicht rechtsverjährter Zeit Dateien mit kinderpornographischem Inhalt anderen Nutzern zur Verfügung gestellt haben könnte, stützt sich auf die von dem gesondert verfolgten Empfänger der E-Mail vom 8. September 2009 beschriebene Funktionsweise der “Tauschbörsen”. Es handele sich – so das Landgericht – um besondere, nicht leicht zugängliche Plattformen, die auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit beruhten; bereits dies belege den Tatverdacht. Eine schwere Zugänglichkeit der Plattform folgt jedoch aus den Angaben des gesondert Verfolgten nicht. Woher das Landgericht seine Erkenntnisse über die nicht näher beschriebene Funktionsweise der Plattform Gigatribe bezieht, bei der es sich entgegen der Einschätzung des Generalbundesanwalts nicht um eine insgesamt illegale Tauschbörse handeln dürfte, erläutert es nicht. 

Dazu das Bundesverfassungsgericht, 2. Senat, 3. Kammer:

Die Durchsuchungsanordnung (§ 102 StPO) verletzt bei mangelnder Verhältnismäßigkeit und unzureichender Begründung eines Auffindeverdachts das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art 13 Abs 1, Abs 2 GG) – zudem Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch fachgerichtliche Bestätigung der Sicherstellung von Datenträgern trotz fehlenden Anfangsverdachts

Der angegriffene Durchsuchungsbeschluss vom 13. März 2018 wurde erst achteinhalb Jahre nach dem Versand der E-Mail vom 8. September 2009 erlassen.

Die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen setzen sich dennoch nicht ausreichend mit der Frage auseinander, warum auch mehrere Jahre nach dem Versand der E-Mail vom 8. September 2009 noch der Schluss darauf zulässig sein soll, dass sich der Beschwerdeführer weiterhin im Besitz von kinder- und jugendpornographischem Material befinde und mithin weiter Straftaten begehe. Diese Frage stellt sich nicht zuletzt unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten. Denn rechtfertigte die nicht näher begründete Annahme einer dauerhaften Störung der Sexualpräferenz auch nach Jahren einen Anfangsverdacht für die Begehung von Straftaten nach §§ 184b184c StGB, so könnten gegen den Betroffenen über lange Zeiträume hinweg Ermittlungsmaßnahmen ohne das Hinzutreten weiterer Verdachtsmomente angeordnet werden, was auf eine weitreichende Entgrenzung der Strafverfolgung hinausliefe. Vor diesem Hintergrund hätte es angesichts der besonderen Umstände des Falles einer eingehenderen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bedurft.

Fazit:

Als Beschuldigter sollte man sich nach einer Durchsuchung zeitnah mit einem Fachanwalt für Strafrecht in Verbindung setzen. Der Durchsuchungsbeschluss ist ein kompliziertes Konstrukt, welches erst nach eingehender anwaltlicher Prüfung akzeptiert werden sollte. Fehler passieren in der Praxis immer wieder und es ist die Aufgabe eines Rechtsanwaltes, die rechtsstaatlichen Anforderungen immer im Auge zu behalten.

Aktenzeichen: 2 BvR 31/19, 2 BvR 886/19

https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/19/2-bvr-31-19.php

Weitere Informationen zum Thema Durchsuchung finden Sie bei uns auf der Homepage. Wir können nicht oft genug wiederholen, dass Strafverteidigung schon direkt bei der Durchsuchung beginnt. Machen Sie als Beschuldigter unverzüglich von Ihrem Schweigerecht Gebrauch. Geben Sie sich nicht der Illusion her, dass man gegebenenfalls über nette Gespräche mit den Polizeibeamten das Verfahren positiv beeinflussen könnte.

Anhand des geschilderten Falles können Sie sehen, dass manchmal ganz “banale” Fragen zum Thema Verjährung einen großen Einfluss auf das Verfahren haben. Verjährung ist ein Umstand, der nur all zu gerne von den Ermittlungsbehörden stiefmütterlich behandelt wird.

Besitzwillen

Dateien gelöscht – Besitzwillen weg?

Fehlender Besitzwillen nach Löschung einer Datei

Im Rahmen einer Strafverteidigung kommt man als Rechtsanwalt oftmals nicht ohne eine spitzfindige Argumentation aus. Dieses Verhalten wird von der Staatsanwaltschaft als reine Haarspalterei abgetan. Folgender Fall soll aber verdeutlichen, dass Genauigkeit der Schlüssel zum Erfolg sein kann.

Der Fall:

Der frühere Soldat habe im Jahre 2014 eine Beziehung mit der Zeugin S. gehabt. Nach der Trennung habe er ihr vorübergehend seinen Laptop überlassen, auf dem sich ihre Bewerbungsunterlagen befunden hätten. Beim Herunterladen dieser Dateien seien ihr im Ordner “Papierkorb” Dateien aufgefallen, deren Namen auf kinderpornografische Inhalte hingedeutet hätten. Sie habe die Dateinamen fotografiert, die Dateien gelöscht und die Fotos der Dateinamen auf einem USB-Stick bei der Polizei abgegeben.

Das Urteil des Amtsgericht in der ersten Instanz:

Bei einer daraufhin erfolgten Durchsuchung der Wohnung des früheren Soldaten sei eine externe Festplatte mit acht kinderpornografischen Videodateien und einem jugendpornografischen Video gefunden worden. Die kinderpornografischen Dateien seien am 4. Februar bzw. 4. Oktober 2010 auf der Festplatte gespeichert bzw. darauf erzeugt worden. Zuletzt sei am 10. August 2012 auf die Dateien zugegriffen worden. Das Amtsgericht habe gegen den Soldaten mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 25. Juni 2015 wegen des Besitzes kinder- und jugendpornografischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 und § 184c Abs. 4 Satz 1 StGB eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 20 Euro verhängt.

Das Rechtsmittel der Berufung:

Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals “besitzen” i. S. d. § 184b Abs. 4 Satz 2 und § 184c Abs. 4 Satz 1 StGB kann auf die Rechtsprechung zu § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG zurückgegriffen werden (vgl. BT-Drucks. 12/3001, S. 6 zu § 184 Abs. 5 StGB a.F.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt Besitz i.S.d. Betäubungsmittelgesetzes ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und einen Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2016 – 1 StR 492/15 – BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Menge 24 Rn. 48). Bei Dateien entfällt der Besitz, wenn sie vollständig gelöscht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 – 1 StR 430/06 –  und Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18 ). Bestehen gelöschte Dateien an einem Speicherort fort, die dem durchschnittlichen Computerbesitzer nicht mehr ohne Weiteres zugänglich sind, so begründet dies mangels Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ebenfalls keinen Besitz mehr; dies gilt selbst dann, wenn die betreffende Person über die Kenntnis und Fähigkeit verfügt, sie wiederherzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18). Zudem kann im Fall der Löschung von Dateien der diesbezügliche Besitzwille fehlen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2018 – 3 StR 113/18 ).

Ausgehend davon hat der frühere Soldat am 8. Januar 2015 in seiner Wohnung auf seiner externen Festplatte die in Rede stehenden Dateien nicht (mehr) in Besitz gehabt. Nach der Aussage des sachkundigen Zeugen P. und den dokumentierten Erzeugungs- und Änderungsdaten der Dateien auf der externen Festplatte des früheren Soldaten und auf seinem Laptop ist der Senat davon überzeugt, dass er die Originaldateien Nrn. 2, 3 und 4 auf seiner externen Festplatte über seinen daran angeschlossenen Laptop vor dem 8. Januar 2015 gelöscht hat. Mit der Löschung wurden diese Dateien auf der externen Festplatte in einen nicht mehr zugänglichen Bereich verschoben. Dabei wurden automatisch mit einem umbenannten Dateinamen (Dollarzeichen im Titel) die Dateien Nr. 6, 7 und 8 als inhaltlich identische Dubletten im “Papierkorb” der externen Festplatte erzeugt und gespeichert. Diese Dubletten hätten nur mit einer Spezialsoftware zugänglich gemacht werden können. Zeitgleich mit der Löschung auf der externen Festplatte wurden die Dateien Nr. 2, 3 und 4 automatisch mit ihren Originalbezeichnungen auf dem angeschlossenen Laptop im “Papierkorb” gespeichert, wo die Zeugin S. sie später entdeckte. Mangels Zugänglichkeit hat der frühere Soldat am 8. Januar 2015 über die Dateien Nr. 2 bis 4 und Nr. 6 bis 8 auf seiner externen Festplatte kein tatsächliches Herrschaftsverhältnis mehr ausgeübt. Zudem hat er durch die Löschung der Dateien Nr. 2 bis 4 auf der externen Festplatte in Form der Verschiebung in einen nicht mehr zugänglichen Bereich der externen Festplatte zum Ausdruck gebracht, sie auf seiner externen Festplatte nicht mehr besitzen zu wollen. Sein fehlender Besitzwille erstreckt sich auch auf die beim Löschen auf der externen Festplatte automatisch erzeugten, nur mit einer Spezialsoftware zugänglichen Dateien Nr. 6 bis 8.

Fazit:

Als Rechtsanwälte und Fachanwälte für Strafrecht legen wir Wert auf eine gesetzestreue Auslegung der Begrifflichkeiten. Auch wenn also der Begriff auf den ersten Blick schnell angenommen wird, so muss man hier sehr differenziert argumentieren.

fachanwalt für strafrecht

Google Foto Account

Upload Google Foto Account

Der Upload von kinderpornografischen Material auf einen Server von Google im Rahmen eines nicht öffentlichen Google Accounts ist nicht strafbar.

Uploads auf Plattformen sind mit Vorsicht zu genießen. Bewegt man sich im Bereich von kinderpornografischen Material, so muss man aber für jeden Fall gesondert überprüfen, ob der Tatbestand des Verbreiten tatsächlich erfüllt ist. Dazu folgender Fall (nicht von uns vertreten).

Sachverhalt:

Der Beschuldigte lud mittels seines Mobiltelefons bei dem Dienstanbieter “Google Photos” eine kinderpornografische Date auf seinen als privat eingestellten Google Account hoch. Dabei war er sich durchaus bewusst, dass die Datei dort gespeichert werden würde und wollte dies auch, um sie sich in Zukunft erneut anschauen zu können.

Fragestellung: Kommt neben dem Besitz auch noch ein Verbreiten des kinderpornografischen Materials in Betracht? Wenn ja, könnte das Auswirkungen auf den Strafrahmen haben.

Dazu das Gericht:

Eine Strafbarkeit wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften im Sinne des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB ist durch das Hochladen dementgegen nicht gegeben, nachdem die Plattform nicht öffentlich ist und im Grundsatz kein Nutzer außer der Täter selbst Zugriff auf das Bilddokument hat – Google Photos ist auch insoweit als erweiterte Festplatte zu begreifen. Die Tatsache, dass das Bild auf einen Server von Google hochgeladen wurde und womöglich Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dieser Gesellschaft illegalen Zugriff auf diese dem Täter zugehörigen Dokumente nehmen können, reicht für den Nachweis eines strafbaren Verbreitens nicht aus.

Fazit:

Ermittlungen seitens der Polizei und Staatsanwaltschaft gehen oftmals nur in eine Richtung. Ohne den Ermittlern hier böses zu unterstellen, gehen im Eifer des Gefechts wesentliche Punkte unter. Mag man in erster Linie gleich überzeugt davon sein, dass sehr wohl ein Verbreiten kinderpornografischen Materials vorliegt, so stellt man bei genauerer Betrachtungsweise fest, dass dem so nicht ist. Es ist Aufgabe eines versierten Rechtsanwaltes, eben diese Punkte zu überprüfen und mit Nachdruck den Behörden gegenüber zu argumentieren.

Amtsgericht Villingen-Schwenningen – Az. 6 Ds 33 Js 2222/19

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